Anexo III

El que emite una fetua es llamado Muftí (jurisconsulto). Y el que emite una sentencia es llamado Juez (qadi). Cuando decimos “juicio legal”, ha de entenderse dentro del marco de la legalidad de la Shari^ca o Ley Musulmana.

Tal y como se desprende de las definiciones anteriores, la fetua consiste en dar a conocer un juicio de la Shari^ca a raíz de una pregunta o una consulta, estando la aplicación o puesta en práctica de dicho juicio sujeta al arbitrio de quien pregunta o consulta. Mientras que la sentencia, consiste en dar a conocer un juicio de la Shari^ca a raíz de un litigio, ejecutándose la aplicación o puesta en práctica de dicho juicio por parte de las autoridades competentes encargadas de ello.

En cuanto a la calificación legal de ambas instituciones, es la de obligación comunitaria (fard kifaya). En efecto, en cada comunidad de musulmanes ha de haber un Muftí que informe a los creyentes de cuáles son los juicios de la Shari^ca en todo lo que concierne a sus actos de adoración a Al·lāh (^cibadat) y a sus transacciones entre ellos (mu^camalat). Del mismo modo, ha de haber un Juez que dirima los diferentes litigios que puedan surgir entre los distintos miembros de dicha comunidad.

En cuanto al nombramiento del Juez, éste ha de ser realizado por el Emir de la comunidad. Sin embargo, con respecto al Muftí, hay dos tradiciones:

- La occidental[1], donde el Emir no nombraba al Muftí, sino que ese cargo lo llevaba a cabo aquel que el pueblo acepte y lo considere suficientemente capacitado para ello.

Las causas de la multiplicidad de soluciones jurídicas para un mismo caso que se dan en la escuela malikí es debida fundamentalmente al gran número de alumnos que el Imam Malik tuvo. Este gran número de alumnos dio lugar a tres circunstancias generadoras de juicios jurídicos diferentes para un mismo caso:

Primera: La gran cantidad de alumnos del Imam dio lugar a que éstos nos hiciesen llegar diversas transmisiones en las que el juicio que el Imam emitía con respecto a un caso determinado era diferente según una transmisión u otra. Esto es debido a que el Imam Malik emitía a veces una fetua, y luego, más tarde y tras una investigación jurídica más profunda la rectificaba. Esto hizo que alumnos que hubiesen estado con él en un período determinado de su vida y luego regresasen a sus lugares de origen no tuvieran constancia del cambio de opinión del Imam.

Segunda: Las anteriormente mencionadas fetuas o juicios del Imam que los alumnos conocían eran usados por éstos como base y fundamento a ser extrapolado analógicamente a fin de obtener soluciones jurídicas a los nuevos casos que se les presentaban y sobre los que no les constaba cuál era el juicio del Imam al respecto. Esta operación es llamada técnicamente tajriy.

Tercero: En determinadas ocasiones, los alumnos del Imam ejercían iytihad absoluto ciñéndose a los usul o principios metodológicos del Imam (iytihad mutlaq muntasib), lo cual daba lugar a juicios diferentes con respecto al mismo caso.

Por lo tanto y recapitulando, las tres circunstancias generadoras de juicios discrepantes en la escuela de Malik son:

Esta diversidad de opiniones o soluciones desencadenó un mecanismo para seleccionar cuál de dichas soluciones u opiniones era la más correcta y, por lo tanto, en cuál se iba a basar la fetua y la sentencia. Este mecanismo u operación de selección es lo que se llama técnicamente taryih. Y es la operación que los muytahids en la fetua[2] llevan a cabo. Por lo tanto, a medida que la capacidad de los Muftíes y los Jueces para desempeñar el iytihad iba menguando o iba dejando de reconocerse[3], las autoridades competentes iban instando a éstos a que se atuviesen a una doctrina única a fin de unificar la fetua y la sentencia en sus territorios, evitando así que se diesen situaciones de injusticia en la práctica jurídica.

Por lo que quedó establecido que tanto la fetua como la sentencia debían de emitirse en base a:

La opinión preferente es aquélla cuya prueba argumental (dalil) es más fuerte. En otras palabras, la opinión que, de acuerdo a los fundamentos jurídicos de la escuela (usul), se ajusta más a derecho. Lo opuesto a la opinión preferente es la opinión débil (da^cif).

La opinión dominante es la que más partidarios tiene. Por supuesto, cuando decimos partidarios, nos referimos al Imam Malik y a sus discípulos. Según otra definición, la opinión dominante es la opinión del Imam Malik si es transmitida por Ibn al-Qasim y figura en la Mudawwana de Sahnun[5]. Lo opuesto a la opinión dominante es la opinión singular (shadh).

La opinión establecida por práctica jurídica se refiere a las fetuas o sentencias emitidas por Muftíes y Jueces competentes de renombrado conocimiento y autoridad en la que se desvían de la doctrina oficial[6] de la escuela, adoptando opiniones débiles o singulares dentro de la escuela malikí o incluso saliéndose de la propia escuela[7], por razones legales que obligan a ello tal y como:

Esta práctica jurídica se instituye con el fin de que en los casos en que la aplicación de la Letra de la Ley cree dificultad e injusticia, lo que prime sea el Espíritu de Ley incluso a expensas de la doctrina oficial[8]. Hemos de añadir, asimismo, que la opinión establecida por práctica jurídica está en todo momento sujeta a la existencia o no de las razones legales que la provocaron y constreñida al momento y al lugar donde dichas razones se hubiesen dado[9].

A la hora de emitir la fetua o la sentencia, el orden de prioridad que se ha de seguir es el de anteponer en primer lugar la práctica jurídica; luego, la opinión preferente; y finalmente, la opinión dominante[10].

De este modo, podemos ver cómo la Shari^ca en general y la escuela malikí en particular no es un aparato legal que se aplica de forma ciega y matemática sobre los habitantes de un lugar, sino que se amolda a la situación humana de cada momento y de cada lugar según los amplios márgenes que Al·lāh en Su infinita misericordia nos ha concedido. Y Al·lāh es el más sabio.

[1] Esta es la tradición que primó en al-Andalus y el Magreb.

[2] Ver en Anexo II una descripción más detallada de lo que es el iytihad en la fetua.

[3] Al principio la fetua y la sentencia estaba basada en la capacidad de iytihad absoluto del Muftí o del Juez. Luego, al cerrarse la puerta del iytihad absoluto, la autoridad restringió la fetua y la sentencia a una sola escuela jurídica, dejando a discreción del Muftí o Juez la elección de la opinión en la que iba a basar su fetua o sentencia. Posteriormente, y con miras a unificar el sistema legal y evitar que se cometiese injusticia por parte de los Jueces al ejercer su libertad de elección, restringieron la fetua y la sentencia a la opinión preferente, la dominante o la establecida por la práctica jurídica.

[4] Ver Usul l-Fatwa wa l-Qada’ fi l-Madhhab l-Maliki, Muhammad Riad, Casablanca 1996, pág. 461.

[5] Dice Abu al-Hasan at-Tanŷi: La opinión de Malik figurante en la Mudawwana es preferible a la opinión de Ibn al-Qasim figurante en la misma, ya que Malik es el Gran Imam. La opinión de Ibn a-Qasim figurante en la Mudawwana es preferible a la opinión de otro figurante en la misma, ya que es el mayor conocedor del fiqh de Malik. La opinión de otro figurante en la Mudawwana es preferible a la opinión de Ibn al-Qasim figurante en otra fuente que no sea la Mudawwana, y ello por la autenticidad de ésta última.

[6] Con “doctrina oficial” nos referimos a las opiniones preferentes y dominantes.

[7] La práctica jurídica de los ulemas malikís occidentales (andalusíes y magrebíes) es la de no salirse de la escuela malikí. Mientras que la de los ulemas malikís orientales (egipcios) es la de salirse de la escuela y adoptar opiniones preferentes y dominantes de las otras tres escuelas jurídicas sunnitas. Ver DS en HD, pág. 37.

[8] Ya que lo que no puede ocurrir es que, en un caso determinado, el ceñirse a la opinión preferente o dominante provoque que se traicionen los propios fundamentos del fiqh de Malik el cual está basado en promover lo que es de interés público o general (maslaha mursala), evitar lo que pueda causar un daño (sadd adh-dara’i^c) y que la costumbre que no se contradice con la Shari^ca tiene fuerza de Ley (^curf).

[9] De ahí que exista una práctica jurídica de Córdoba (^camal Qurtuba), de Fez (^camal Fas), etc., que no es extrapolable a no ser que se den las mismas razones legales y lo instituya un Juez o Muftí de autoridad.

[10] Hemos de señalar que esta reglamentación es de seguimiento obligatorio para todo Muftí o Juez que no esté capacitado para ejercer el iytihad en ninguno de sus niveles.